清华思客 | 梁正曾雄：数字经济反垄断的“变”与“不变”——由阿里巴巴反垄断处罚案件引发的思索 - 智客公社

(, 下载次数: 0)

上传

点击文件名下载附件

最近几年来，欧盟、美国、德国、英国、澳大利亚、日本等次要反垄断司法辖区都在加强对数字经济反垄断监管的研讨和执法工作，脸书（Facebook）、谷歌（Google）、亚马逊（Amazon）和苹果（Apple）这四大全球性数字平台曾经成为各个国家反垄断调查的重点对象。德国为了应对数字经济反垄断的应战，曾经多次修正其法律制度。不断强化对数字平台的反垄断监管是一个不可逆的历史潮流，我国对阿里巴巴的反垄断调查正是全球加强对数字经济反垄断监管的一个缩影，而且反垄断和防止资本无序扩张曾经成为今后经济工作的重点。对于国内互联网行业而言，这既是一个旧时代的结束，也是一个新时代的末尾。我国对新经济的监管理念逐渐由“包容慎重”转变为“不包容但慎重”，互联网企业必须从崇尚“丛林法则”转向规范有序竞争。

数字经济时代，反垄断监管面临一些应战，传统反垄断分析范式的实际源于经济学中的普通平衡实际和完全竞争模型，次要以工业时代的企业为研讨对象，这些传统行业具有固定的消费曲线和消费曲线，产业波动性较高，一定程度上属于静态市场，由此构成的相关市场界定方法、市场集中度测算方法和市场力气评价方法等分析工具具有一定的局限性。面对创新频率高、变化周期短、动态竞争分明的数字经济，传统分析工具已无法直接适用。以界定相关市场为例，反垄断分析的终点是界定一个相对明晰的相关市场，相关市场界定的范围将直接影响市场地位的认定和竞争效果的评价。SSNIP测试法（又称“假定垄断者测试法”）是一种常用的相关市场界定分析法，在数字经济的“零价形式”中却无法直接适用，由于绝大多数的数字平台属于双边市场，在双边的市场结构中，其中一边是收费的，而SSNIP测试以价格为基础停止分析。双边市场引发的另一个愈加复杂的成绩是网络效应，既包括同一边的直接网络效应，也包括跨边的交叉网络效应。假如没有充分思索网络效应，能够将相关市场界定得过窄或过宽，一旦相关市场界定错误，将直接影响案件的裁决结果。再以市场支配地位认定为例，市场份额和控价才能是传统上认定企业拥有市场支配地位的关键目的，但是在数字经济中普遍存在“7-2-1”的市场格局，按照传统的认定目的和推定规则，一切领头的平台都具有市场支配地位。但这与理想并不完全吻合，数字经济中颠覆性创新随时能够出现，市场处于高度动态中，仅凭市场份额和控价才能无法准确认定市场支配地位。

(, 下载次数: 0)

上传

点击文件名下载附件

面对这些应战，学界的一个共同认知是数字经济反垄断的特殊性没有颠覆反垄断基本制度，现有的反垄断规制框架照旧适用，数字经济时代下的反垄断规则既需求守成也需求创新。在守成方面，反垄断制度应该坚守保护竞争和提升消费者福利这一“初心”。在美国兴起的新布兰迪斯学派主张将社会对等和经济民主作为愈加重要的反垄断目的，在这一理念影响下，人们末尾反思反垄断的边界和目的。但是有的观点过于偏激，比如以为一切“恶”的来源都是“科技巨头”的垄断，因此提出将休息者权益保障、个人隐私保护、失业等都归入反垄断的目的中。但反垄断不是一把“万能钥匙”，不能处理数字经济中出现的一切新成绩，我们应该坚持将保护竞争和保障消费者福利作为反垄断的宗旨。在创新方面，应该停止以处理实践成绩为导向的规则创新，在既有的制度框架下研讨新的分析方法和测试工具，并细化数字经济垄断行为的认定标准。特别是在我国《反垄断法》面临修订之际，可以吸纳一些国际上曾经普遍实施、且有较成熟的实际支撑的规则。比如修订完善数字平台并购的申报标准，由于根据传统的申报标准，只要当并购方的营业额超过一定数值才将买卖归入审查。大平台收买初创企业时，买卖方的营业额不高，甚至处于盈余形状，能够“逃逸”反垄断审查，但是这些买卖对市场竞争能够形成严重影响。再如思索数字平台市场支配地位的特殊性，由于数字经济存在跨界性、动态性和平台竞争等特征，相关市场界定困难，不能过分依赖市场份额标准，需求片面思索数字经济的竞争特性，诸如网络效应、锁定效果、技术特征、行业创新以及数据相关技术才能等。2017年德国新修订的《反对限制竞争法》对此就作出了明白规定。在规则创新上，我们需求特别留意应以实践发生的成绩为导向，避免制定一些毫无实际基础的法律规则。另外，国内几乎一切学科都在谈算法成绩，反垄断也不例外，不少学者讨论了算法共谋，并主张在反垄断法中对算法共谋停止规定。假如运营者经过算法完成共谋，算法只是工具，行为实施方是运营者，仍应由运营者承担法律责任，这种状况可以根据现有的法律规则停止处理。不少学者担忧算法或人工智能系统会自主学习达成共谋，但以如今的技术发展状况看，这只是一种实际想象，并没有实际案例。我们的规则创新应该聚焦于实践发生的且亟需处理的成绩上。

面对数字经济带来的各种应战，除了对反垄断规则停止完善外，还需求完成反垄断监管形式的转型，避免“一禁了之”或“一罚了之”。总的来看，评价反垄断监管效果的标准不应该是罚款金额或案件数量，而是市场竞争的恢复状况，对数字经济的反垄断监管应注重回溯评价机制，定期跟踪评价执法后的市场竞争状况，追求保护竞争的实践效果，避免“一阵风”式的监管运动。预先的调查和处罚对于政府和市场而言都将耗费大量资源，对数字平台的反垄断监管应注重预警机制，完成监管前置，尝试以回应性规制的方式调动企业合规运营的积极性。思索到数字经济的高度复杂性和专业性，监管机构应装备足够的专业执法力气，完成精细化执法，保证执法的迷信合感性和程序合法性。可以尝试采用数字化手腕提高智慧监管程度，比如浙江省发布的平台经济数字化监管系统，运用大数据、云计算等智能化技术加强平台监测，以完成预先与事前相结合的监管。

作者简介

(, 下载次数: 0)